一、问题探析：刑事量刑领域民意与法意的博弈
民意,就是人民的意愿，其一般是指多数人自由表达出来的意
见。从应然角度分析，民意和法意应当是和谐统一的。但是在量刑实践中，民意与法意之间却存在着诸多冲突。
（一）样本检视：量刑问题成为引发舆情的重灾区
为了对量刑问题进行研究，笔者以中国人民大学法律研究中
心每年通过网络投票方式评选出的“中国十大最受关注刑事案件”为样本，搜集了2009-2018年10年间我国具有典型性、标志性、影响性的100件刑事案件，并对这些公众关注的刑事案件进行了统计分析。以关注内容为划分标准，可以将案件分为二大类：一类是单纯对犯罪行为的关注，即公众关注的是犯罪情节、犯罪结果本身，而对司法程序中的定罪、量刑等问题并不关注或无特别诉求，这类案件共有41件；另一类是对司法行为的关注，即高度关注审判对案件事实的认定、对量刑有特别诉求，此类案件共59件。
1.只关注案情的有39件。如湖北荆门的活埋律师案、经济
犯罪中的国美电器黄光裕案，公众关注的焦点在于犯罪主体特殊或犯罪情节罕见，虽然亦关注审判结果，但对审判过程和审判结果并无特别要求。
2.关注量刑的有54件。公众对量刑有争议或认为量刑不当，
要求从重处罚的有39件，主要是暴力恐怖、黑社会犯罪以及被贴上官二代、富二代标签的案件，如李天一等五人强奸案，李刚案等；要求从轻处罚的案件有15件，主要是因特定社会矛盾引起公众强烈同情的案件，如吴英非法集资案，邓玉娇故意杀人案。
3.关注定罪的有7件。主要是对冤假错案的关注，如赵作海
案、念斌无罪案、聂树斌案等。
综上，虽然案件的事实问题是公众关注的重要内容，但在多数案件中并非被关注的焦点，因为刑事案件的定罪事实多数属于既定状态。公众最为关心的是量刑是否恰当等问题。量刑问题也成为引发网络舆情的焦点。对于刑事量刑进行改革，已成为运用和回应民意的必由之路。
（二）成因分析：量刑裁判中民意和法意的博弈
量刑规范化作为当前刑事案件量刑的重要依据，其在“将量刑纳入庭审程序、全面提取和适用量刑情节、真正改变‘轻量刑’观念等方面取得了革命性成就。”然而，重大刑事案件在进行量刑时依然问题不断，主要是因为量刑规范化在适用过程中与民意之间产生了诸多博弈。
1. 时代的发展性与法律的局限性。量刑规范化只是对少数常用罪名的量刑作出了规定，其他多数罪名没有被纳入调整范围。更为重要的是，量刑规范化作为规范性文件，一经制定公布，即要保持相对稳定性，不能“朝令夕改”。而现实社会复杂多变。一方面，民众进行价值判断所依据的道德、情理等因素种类繁多，量刑规范化无法穷尽所有的量刑情节，而且过于细致的量刑设计也会失去操作上的灵活性。另一方面，道德、情理等因素实际上也无法纳入量刑规范化。因为这些因素主观性较强，不仅无法量化，而且往往很难举证证明。因此，法官依据量刑规范化做出的量刑结果与人民群众的社会预期很可能大相径庭。
2. 实质正义和形式正义的理念差异。虽然我国已经逐步迈入现代法治社会，但是受传统青天文化的影响，人民群众仍然普遍追求实质正义。然而，现代刑事司法囿于主客观条件的限制，只能够满足程序正义的基本要求。程序正义是一种“不完善的程序正义”，程序的设计，只能够尽最大可能地接近客观真实，而无法保证案件事实的再现都是客观真实。在量刑领域，作为程序正义集中表现的量刑规范化，使得刑事法官从原来完全依赖法官经验的“估推量刑”走向过于依赖逻辑推理，排斥在量刑中掺杂法官个人的经验判断。这种程序正义运用到需要进行价值判断和利益衡量的重大刑事案件中，有可能会得出游离于实际的量刑结果。
3. 社会效果和法律效果的失衡。对于普通民众而言，他们不关心法学家有关刑事法理的精辟分析和言论文章，他们一般来说也不关心制定法的文字如何，他们更关心司法和执法的结果。而在司法实践中，量刑裁判则出现了冰火两重天的现象。一些法官在审理重大刑事案件时，由于未能充分考虑裁判背后的道义性诉求、社会利益和通行的价值观等多重因素，片面适用法律得出的裁判结果，往往忽视了裁判的社会价值。一些法官片面追求裁判的社会效果，在法不责众的背景下，有罪不罚、重罪轻罚。由此不仅不能定纷止争，反而使得矛盾纠纷进一步激化，严重损害了司法的权威性和公信力。
纵览民意与法意之间的博弈可以清晰的发现，人民法院仅仅通过量刑规范化进行量刑改革，无法从根本上解决量刑问题。
二、阐述论证：量刑导入民意的必要性和可行性
慎子有言：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人
心而已。”只有体现人民主体地位，反映民众需求的量刑举措才是科学合理的规划。
（一）推进动力：量刑导入民意的必要性
我国的司法是人民的司法，重大刑事案件量刑合理导入民意，符合司法规律，能够为量刑规范化改革注入动力新源。
1.有利于妥善化解矛盾纠纷。安提戈捏有言，法律之内，应有天理人情在。天理人情常常体现在公众意见中。现实社会中，民众以日常生活为背景并深嵌在社会中的文化习俗、社会影响、价值观念等对侵犯固定法意的犯罪，早已形成基本的价值观。重大刑事案件中民意的表达，往往与被告人行为的社会危害性有一定的对应关系。例如，在昆山反杀案中，民意的介入，使得正当防卫的僵尸条款被顺利激活，于海明被撤销立案的决定不仅是法治思维和司法公信力的胜利，更是民意的胜利。此外，民众参与刑事司法，能够在一定程度上安抚被害人及其家属受伤的心灵。法院的裁判表达了民意就更容易被社会大众所接受。
2.有利于强化对司法权的监督。在科层化的体系之中，职业化的法官依照不同的职级构成等级“金字塔”，其依照绩效、工龄等因素逐级晋升，由此模式培养出来的法官至少在司法机关内部难以获得独立性。退言之，即使立法赋予法官独立的审判权，在面对重大刑事案件时，法官往往也不希望独立。基于案件发改率、信访压力以及错案责任追究制等因素的影响，理性的法官往往会在定案量刑前通过寻求领导支持来分担案件裁判所带来的风险。民意属于社会性的力量和意见，其不受科层内部权利的制约，与之不存在利益纠纷。民意的适当介入，一方面能够对法官形成有效监督，保证法官作出更加符合情理的判决。另一方面，合理的民意能够帮助法官共同对抗来自于科层内部的制约，促进法官真正实现独立司法。
3.有利于适应刑事司法改革的需要。新一轮司法体制改革当中，以审判为中心的刑事诉讼制度改革不仅在形式上强调突出审判活动的诉讼地位，更意味着审判活动必须实质化。法官在庭审过程中，在尽量查明案件定罪事实的基础上，更要对量刑事实进行查明。但基于刑事诉讼法“起诉立案标准”与“定罪量刑标准”趋同等因素的影响，从传统的“侦查中心主义”向“庭审实质化”的改革极其艰难。然而，民众可以通过互联网强大的搜索功能将案情发生的前因后果、当事人的社会特质等酌定量刑事实，通过民意的方式传达给法官，促使法官通过庭审更全面的查明案件事实经过、犯罪行为的危害程度及影响力，为纠正法官的量刑偏差提供辅助。
（二）实施条件：量刑导入民意的可行性
从可行性角度来分析，重大刑事案件量刑导入民意，有历史、实践和法律方面的依据。
1.民意导入量刑有历史依据。纵观中国法制发展的历史，民意导入司法审判的案例不胜枚举。（1）周朝“三刺”制度。即分别征求群臣、群吏和万民的意见，然后综合各种意见、取舍得失作出案件裁决。（2）明朝的里老人制度。在古代司法中，与中国传统社会“皇权不下县”的国家机构设置相对应的是“国法不下乡”。例如，在明朝初年，朝廷官方确立的里甲老人制度，赋予了里甲老人对乡村社会斗殴、失火、赌博等刑事案件的处理权。（3）现代马锡五审判方式。马锡五通过走群众路线、充分听取群众意见，巡回审判、就地办案，让人民群众参与到审判活动中来。这些有益的尝试，都为民意导入量刑提供了宝贵经验。
2.民意导入量刑有实践基础。民意参与司法最集中的表现即是我国的人民陪审员制度。该项制度虽然在司法实践中几经兴衰，且在理论界也是争论不休，但仍然呈现出顽强的生命力。人民陪审员法及其司法解释的出台更是使得该项制度进一步完善。此外，民意在拟判处缓刑的刑事案件中也有运用。司法实践中，人民法院对拟判处缓刑的被告人，通过向其村（居）民委员会发放委托调查函，综合人民群众以日常生活经验为背景的价值观念等对被告人的社会危害性进行评价，加强了对被告人的教化，维护社会伦理秩序，并有利于帮助被告人及早回归社会。
3.民意导入量刑有法律支撑。从现行的法律规定中，能够找到民意可以导入量刑的蛛丝马迹。一方面，最高人民法院2009年制定的《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，已经就民意转化机制作了简要规定，民意导入量刑可谓是对该规定的进一步细化。另一方面，当代的罪刑法定原则已经从古典意义上的绝对罪刑法定主义发展到相对的罪刑法定。在立法上的一个表现即为《刑法》第63条规定的酌定量刑情节。司法实践中，刑事法官通过在判决中引入酌定量刑情节回应社情民意的情形已经相当普遍。酌定量刑情节的介入回应了民众化解矛盾纠纷和降低犯罪行为社会危害性的普遍诉求。
三、深入考察：重大刑事案件量刑导入民意面临的挑战
民意作为社会领域的概念范畴，具有多重复杂特点。特别是在融媒体时代，民意展示出的许多特点给人民法院在量刑环节合理导入民意提出了新的要求。
（一）对回应民意的效率提出了更高的要求
自媒体利用互联网平台，传播方式发生了革命性变化，打破了时间的滞后性和空间的隔绝性。网民之间可以在短时间内实现零距离互动交互式交流意见，并由此爆发出巨大的舆论能量。例如，在邓玉娇案中，网民对定罪量刑问题的讨论可谓不绝于耳，相关的新闻报道共有超过20万条的评论，在新浪网、搜狐网上，不仅每条信息的点击量至少数十万计，还紧跟有成千上万条留言。民意传播方式的交互性要求人民法院必须进一步提高回应民意的效率，以防止司法被民意的风暴所淹没。
（二）对民意的筛选甄别提出了更高的要求
很多个案中的民意诉求实际上是对社会矛盾现象的“移情表达”，其不可避免的具有非理性因子。此外，一些新闻媒体为了追求“眼球效应”，往往倾向于进行片面的宣传报道，使得民意陷入误区。这些现象给民意的筛选甄别带来诸多困难。
1.民意的流变性为其甄别带来挑战。流变性是民意的基本特
征。诚如苏力所言：“作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论具有很大的不确定性和流动性。”这种流变性在当前社会表现得更加明显。在融媒体时代，每个人意识里的社会都“先天性”地留下了大众媒体的深深烙印，接受信息的不对称性导致我们感官认知的“媒体社会”与真实的具体社会存在着不同程度的差距。民众基于不对称信息作出的倾向性判断容易发生变动。如在彭宇案中，一开始民众均力挺彭宇。然而当庭审之后真相反转之时，民意立即对其口诛笔伐。人民法院在吸纳网络民意时，必须对其进行甄别。只有被引入合理轨道的、综合平衡后的、缓和下来的、被修正了的“国民的欲求”才值得考虑。
2. 民意的非理性为其筛选带来挑战。民意的表达是一个社会心理过程，非理性是民意的重要特征。一方面，个体的民众在参与群体事件的讨论时，为了防止被孤立，总是寻求与周围的关系保持和谐的状态。在此过程中，思想和感情因暗示和相互传染作用而转向一个共同的方向。由此，个体不再是他自己，而变成了一个不再受自己意志支配的玩偶。人民法院要特别警惕“全民点赞”背后 “沉默的螺旋”。
另一方面，基于我国网民文化层次和收入状况整体徘徊在较低水平的特点，在面对贫富差距加大、贪污腐败等众多社会问题时，网民往往容易形成刻板印象，即网民对于弱者往往表示同情，对于富人、官员充满仇视。在审理重大刑事案件时，人民法院必须对非理性民意加以甄别，在依法判决的基础上谨慎量刑。
民意关注刑事案件触发点
（三）对回应民意的载体提出了更高要求
随着我国手机网民成长为网民的绝对主力，信息传播的方式已经从过去的网站及论坛逐渐跳出，进入微信、微博和APP时代。微信朋友圈、QQ空间、微博正成为民意发酵、爆发的重要平台。而在自媒体时代，互联网的平等性为草根民众提供了发布信息的平等与自由。话语权不再被少数媒体和意见领袖所垄断，而是分散到网络公共领域中，新媒体也日益成为网络舆情的策源地、主战场。民意传播途径和话语权的转变，使得人民法院在回应网络民意时，必须特别重视对新媒体平台的充分利用。
（四）对回应民意的表现形式提出了更高要求
在新的互联网环境下，民众的利益诉求和表达需求呈现出新
特点，人民法院在回应民意的方式方法上面临着挑战。
1.说理方式上的挑战。网络社会各种观点形形色色，但最终
形成主流观点的往往符合社会基本道德判断，符合大多数民众的正义观和价值观。例如，在“邓玉娇杀人案”“许霆盗窃案”等案件当中，虽然也有一些学者在网上发表了讨论量刑的专业文章，但是非法律专业的民众在网民中占据绝对主导地位，他们并不关注法学理论和法律规范的逻辑论证，而是依据朴素的道德感来认识案件。网络民意重视道德判断性的特点发人深省：人民法院在回应网络民意时仅仅运用规律规范说理远远不够，其在说理的方式方法上必须有所创新。
2.表达方式上的挑战。截至2018年12月，我国网民中0-29岁网民群体占总体网民的48.4%，网民年龄结构呈现出年轻化的特点。“二次元、VR、移动直播、表情包....”等成为网路流行文化的代名词。网络社会的泛娱乐化对网络表达方式的多元化、鲜活力等各方面提出了更高的要求。以于欢案为例，虽然二审庭审全程通过微博进行图文直播，但是采用的却是晦涩难懂的法律语言，且缺少媒体、专家等同步展开专业解读，导致网民对直播内容缺乏深度认知，一定程度上影响了司法与民意互动的效果。
四、实施进路：重大刑事案件量刑合理导入民意实现方式
“堵不如疏，疏不如引”，重大刑事案件量刑合理导入民意的思路是：在科学界定民意导入量刑的案件范围和合理限度的基础上，构建系统的民意甄别——民意吸纳——民意回应机制。
（一）范围界定：量刑导入民意的逻辑前提
为了防止不当民意绑架司法，刑事案件量刑导入民意应当遵循比例原则，对其适用范围进行必要的限定。
1.对“重大刑事案件”范围的限定。所谓重大刑事案件，一般是指案件性质严重、社会影响大、可能判处无期徒刑或者死刑的案件。但是，从对民众关注的100件刑事案件的量刑分析可以发现，其中有32%的案件量刑在5年以下，且社会影响力并非特别重大，但是在量刑方面依然引起了争议。因此法律对重大刑事案件概念的界定并不能完全涵盖本文所讨论的重大刑事案件。对重大刑事案件的界定仍然要综合考虑“引起社会普遍关注”因素，具体可以参照人民网舆情监测室关于热点舆情事件的标准：（1）网民点击、关注的热度。当一个案件被超过一定规模的网民阅读、转发的；（2）网民的回复率。当某个案件被媒体报道，网民回复率超过8%的；（3）负面评论传播的情况。当某个案件出现负面舆情，被中央主要媒体报道一篇以上或者被有较大影响力的网络账号、意见领袖发布两篇以上的；（4）网民回复的态度。某个案件在处理过程中，有网民情绪激动，用词过激，负面声音超过60%的。
2.对“合理”范围的限定。刑事案件量刑导入民意应当以遵照法律规定为前提，并在此基础上把握两个基本准则：第一，要尊重刑事司法的基本原则和价值导向，与之相违背的民意要坚决剔除。刑法的基本原则是构筑刑事法律大厦的根基，倘若根基动摇，则刑事法律的体系将不复存在。第二，要在法官自由裁量权范围内吸纳民意。对于民意与司法量刑之间出现巨大分歧的情形，要提交审判委员会进一步审议论证，仍然无法定夺的，可以参照刑法第63条第2款关于特殊减轻的规定，层报最高人民法院核准。该项制度在深圳鹦鹉案中得到了一定程度的“激活”，实现了法律效果与社会效果的统一。
（二）去伪存真：审慎筛选民意
网络实名制是防止网民发表虚假恶意等不负责言论的重要方式。由于网络实名制的实行可能会牵涉到公民隐私权的保护。因此在实践中，网民在发表量刑意见时，应当实行“后台实名、前台匿名”的间接实名制度。间接网络实名制的推行，要求网络社会法律治理与技术治理的二元结合。在法律治理方面，人民法院要加强与新闻媒体的沟通，作好司法公开，对于利用网络恶意编造、传播网络谣言的行为要结合刑法对传播网络谣言等犯罪行为的规定，加大惩治力度；在技术治理方面，目前诸多企事业单位及公安机关的民意监测运用技术已经相当成熟，人民法院要借鉴其成功经验，结合智慧法院建设的要求，通过加大民意监测软件的开发运用对民意进行甄别。
（三）搭建桥梁：广泛吸纳民意
对于合理的民意，法官应当积极吸纳并作为量刑的参考。具体可以通过以下途径实现。
1.精确发挥人民陪审员制度的纽带作用。人民陪审员法规定的大合议庭制、事实问题清单制等制度规范，能够在一定程度上解决人民陪审员“陪而不审”“审而不议”的现象。但是在“事实审”和“法律审”分离的问题上，要进一步强化刑事法官的引导、提示义务，并尽快研究制作全国通行的事实问题清单范本，从而保障人民陪审员对量刑部分事实裁定权的真正实现。此外，依照现行法律规定，人民陪审员可以参审的案件范围没有任何限制，不利于发挥人民陪审员事实认定和民意代表的优势。从未来改革方向来看，我国应当参照世界范围内的通行做法，将人民陪审员参审的案件集中到具有重大社会影响的刑事案件。
2.建立符合中国国情的“法庭之友”制度。英美法系国家法院在审理案件的过程中，拥有一套允许当事人以外的个人或者组织利用自己的专业知识，就与案件有关的事实和法律问题做出专门论述并做出书面论证意见书的“法庭之友”制度。该项制度的实施，有利于凝聚主流民意、优化舆论环境、弥补法官知识的缺陷。但是“法庭之友”制度的设计应当符合中国国情。对于重大刑事案件，人民法院可以邀请或者接受非营利性组织出具关于量刑方面的意见书，并作为诉讼材料在庭审时向控辩双方公示，从而使得法官在量刑时充分考虑专家组织的意见，保证司法裁判的理论根基。
3.健全网格员民意反馈制度。在基层社会，政府将人民群众根据一定的地域条件、人口规模进行适当划分，形成一个个基层社会精细化管理的小单位。在网格单元中的基层网格员多半是工作有热心、群众基础好、沟通能力强、善于协调组织的基层干部和社会服务工作者。他们与人民群众关系紧密，及时掌握着基层社会的民意动向。因此，人民法院在审理民众普遍关注的重大刑事案件时，可以参照对拟判处缓刑案件的作法，向村（居）委会发放委托调查函，就案件量刑问题征询相关基层网格员的意见，以求为法官量刑裁判提供民意支持。
（四）多措并举：积极回应民意
民意只有被充分的回应，司法的裁决才会被信仰。妥善的回应民意，需要从以下几个方面着手：
1.重视裁判文书量刑部分的说理。我国因受“天人合一”哲学观、职权主义诉讼模式和“重定罪、轻量刑”思想的影响以及审判权运作方面的缺陷等原因，导致刑事判决书量刑部分普遍存在说理不足的情形。对此，有必要修改现行刑事判决书的格式体，例如在“本院认为”部分将定罪说理和量刑说理区分开来。在量刑说理部分，对于控辩双方关于量刑的意见要全面回应，尤其是对不予采纳民意部分的理由阐述更要做到细致精辟以体现对民意的尊重。
2.重视提高回应民意的效率。在热点案事件民意发酵时，就要善于运用各种新媒体平台设置话题，及时有效的引导民意，以防止“沉默的螺旋”效应和群体极化现象造成的不利影响。同时，要加强与网络意见领袖的交流协作，第一时间通过其平台资源发布法院的相关决策部署，扩大信息传播的影响力。
3.注意回应民意的表达方式。人民法院应当全面考虑民众文化层次、社会结构等方面的特点，充分尊重民众在表达方式上的需求。（1）重视表达方式的通俗易懂。由于绝大多数民众并非法律专业人士，因此在回应民意时既要讲究法律知识，更要使用通俗易懂的语言。此外，可视化叙述模式能够通过最简洁的视觉语汇使得枯燥内容生动化、抽象概念具体化。人民法院要通过手机交互、网页交互、动漫视频等鲜活的可视化方式来回应民意的诉求。（2）重视体现人文关怀。人民法院在回应民意时，不仅要讲法律、讲政策，更要主动站在民众的立场讲情感、讲道德，做到情理法的有机结合，以便于民众更好地接受裁判的结果。
