刑法修正案（十一）施行在即，刑事司法实践不可避免面临一系列的重大调整。不可否认，此种调整并不仅仅局限于被修订的相应条文，一定程度上确实存在“连锁反应”。其中，围绕修订后的刑法第142条之一与第225条非法经营罪的适用问题就已经引发了一系列的讨论。有观点认为，第142条之一设立后，无证经营药品但尚未达到“足以严重危害人体健康”的行为不能再适用第225条。相应理由可以梳理归纳为三点：一是根据新法优于旧法，第142条之一和第225条出现了对同一事项的规定，就不应再适用第225条；二是根据从旧兼从轻，第142条之一要轻于第225条；三是第225条本就属于“口袋罪”，适用应当缩限。
笔者认为，上述观点对问题的阐述过于含糊，对法律原则的内涵和具体适用存在混淆，部分论述的逻辑也不能自洽。事实上，当法律变革来临时，对问题的探讨不能笼统，而应当厘清症结，结合法理与实践把问题分析透彻，方能避免清谈或误导。
问题的起点——“无证经营药品”的含义
根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，本文和相关文章中所称的“无证经营药品”应是特指“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证”或者“以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料”。
笔者认为，刑法第142条之一和第225条的规定虽表述不同，但要件一致，即“未取得药品经营许可”。其中，第2款是对特定形式的具体阐述。因为从第225条的行文来看，“未经批准获得许可”是三种叙明罪状的共同要件。实践中，“未取得药品经营许可”有两种基本表现形式，一是不具备任何法定资质，如“黑作坊”“黄牛党”等，属严格的“无证”；二是以性质完全不同的许可替代“药品经营许可”，典型的如依托食品生产许可证，以生产、销售保健食品为幌子经营药品，属变相的“无证”。
需要特别明确的是所谓“超范围”经营，虽然最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》已经明确，对“超范围”经营不宜按照非法经营罪处理，但实践中对“超范围”仍有不同认识。笔者认为，只要具备药品生产、销售许可，即便超出品类和制剂种类经营，也应属于“超范围”。例如，具有中成药品类生产许可的企业，如果生产化学药，或者超出汤剂、散剂等制剂种类限制，都属“超范围”，而不是“无证”。理由有二：一是因为实践中极少出现有证单位“超范围”的情况，以刑事案件打击偶发的行政违法缺乏一般预防的必要性；二是因为实践中行政执法部门对有证经营单位能够实施有效监管，刑法作为最后手段无需介入。
无证经营药品，不仅严重扰乱市场秩序，而且实质上影响药品的安全性和有效性，因而具有刑法意义上的社会危害性，这也是在药品管理法修订后以第225条追究相关刑事责任的正当性基础。也基于此，刑法修正案（十一）因不涉及第225条的修订，本不影响以第225条对“无证经营药品”行为的定性，但前述三项理由却在一定程度上给司法实践带来了困惑。
争议的由来——修法背景下法理和法条的检视
1。“新法优于旧法”。法律的修订，并不意味着旧法的必然失效。在新旧法同时有效时，才会涉及这一原则。具体到本次修订，由于刑法第142条之一与第225条在无证经营药品的客观行为上产生了交叠，看似是“新旧法”问题，实则并不精准。
新法优于旧法，亦称“后法优于前法”“新法覆盖旧法”，是当前各国通行的法律原则。我国立法法第92条和第94条有所吸收，但应注意该原则强调的是“同一事项”。第142条之一和第225条两条文虽然都涉及无证经营药品，但对结果的表述却完全不同。第142条之一是“足以严重危害人体健康”，第225条则是“扰乱市场秩序，情节严重”，故两者并不是严格意义上的“同一事项”，也就不存在当然适用“新法优于旧法”的问题。事实上，此种对一行为的不同规制，在司法解释明确的情况下，更接近于竞合关系。
退而言之，考虑该原则的适用也应注意其并非是最高阶位的法律原则，有适用的具体环境和条件，不能简单套用。特别是在刑法领域，它受到来自竞合关系、罪责刑相一致等其他原则的制约。这些原则在法理逻辑上是统筹协调的关系，除罪刑法定原则等极个别的原则外，一般不存在某一个原则绝对凌驾于其他原则之上的情形。否则，我国立法法第94条也就不会规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
故笔者认为，对法律修订的适用，应当综合考虑多种法律原则的统筹协调，通过司法解释加以明确。在司法解释出台之前，以“新法优于旧法”而否定第225条适用于无证经营药品有失偏颇，在实践技术上也略显粗糙，容易导致适用混乱。一个悖论是，如果仅以“新”为适用准则，那么，将无证经营药品的行为纳入第225条的规制是在2014年，彼时药品管理法尚未修订，全国范围内又为何没有出现以此排斥第141条适用的情形？法律原则的一般适用应当具备统一性和延续性，对某一问题的处置在求“新”的同时还应兼顾与过去法律框架的相容性。
2。“从旧兼从轻”。有观点在分析时，将该原则与“新法优于旧法”并列讨论是值得商榷的。因为，“从旧兼从轻”原则中的“旧法”必然是失效的，而“新法优于旧法”中的“旧法”是现行有效的。两个“旧”的概念完全不同，混为一谈则自相矛盾。因针对刑法溯及力，具体到本次修订中，该原则最直接的影响应是第142条之一的时间效力，如果因此直接否定第225条的适用，仅仅在逻辑上就不能自洽。
退而言之，即便以该原则讨论相关适用，也不能一概而论。在域外立法上，罗克辛在《德国刑法学总论（第1卷）》中就分析过德国刑法中的例外情况；在我国的立法和司法解释上，从刑法修正案（八）起，相关修正条文适用的时间效力解释就并非完全“从旧”或一概“从轻”，典型如最高法《关于中华人民共和国〈刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第1条与第2条第2款，部分规定更是体现了“从严”的精神，如最高法《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》以及“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第4条。可见，其作为一般原则也并非是凌驾一切的绝对存在。笔者认为，“从旧”体现了罪刑法定等原则；“从轻”则体现了当代刑法发展的人文关怀；而“兼”是兼顾考虑，在从旧和从轻之间权衡，是一种裁量的体现，不是将“轻”作为唯一追求。所以，以该原则讨论两条文的适用，不能以“轻”为导向而失之草率，应考虑到两条文在不同领域中的作用，特别是在特殊预防和一般预防中“各司其职”的问题。
需要进一步厘清的是何谓“轻重”。1998年最高法《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》明确了法定刑比较法。其中明确，“法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为，鉴于目前尚无关于第142条之一的司法解释，断言其与第225条的刑罚轻重比较还为时尚早。因为，如果将来第142条之一的司法解释规定“违法所得数额在20万元以上”属于严重情节，那么20万元在第142条之一适用的刑格为“三年以上七年以下”，而相应的，这一金额在第225条中则为“五年以下”。由此，适用第142条之一可能会重于第225条。何况，与第143条一样，第142条之一在立法技术上仅将“其他严重情节”作为升格要件，是否应以金额作为“足以严重危害人体健康”的同类情节进行参考还尚待研究，故笼统地比较两罪的轻重有失偏颇。
也有观点认为，第142条之一给司法机关带来的证明难度要高于第225条，虽未明确将证明难度作为罪名轻重的判断标准，但却将其与“从旧兼从轻”并列论述。笔者认为不妥。证明难度体现的是司法机关还原法律事实的难易，受到现场条件、侦查手段、嫌疑人态度和司法解释等多重因素制约，与罪名轻重并无直接关系。将证明难度作为轻重取舍的参考佐证，本身就不成立，由此造成的反例会比比皆是。
3。所谓“口袋罪”。这是兜底条款的正当性问题。首先，兜底条款并不违背明确性原则。因为刑法对犯罪行为的规定具有天然的不周延性，决定了兜底条款存在的必要性和必然性。严谨如德国刑法也只是要求“最大可能的明确性”。即便仅仅局限于我国学界，围绕兜底条款明确性的争论也主要是集中在“如何更明确”，而并非“是否应摈弃”。其次，以政策性否定“兜底”的正当性是一种认识误区，因为政策性原本就是刑法的基本属性。正如罗克辛认为，刑法概念和刑法体系应当以刑罚目的和刑事政策为导向，对条文的正当性应在刑事政策中进行评价等等。综上，兜底条款中的“其他”是弥补立法滞后性的必然选择，而对行为人的合法权益则通过溯及力原则和时间效力进行保护。
如何防止兜底条款被滥用是另一个问题。毫无疑问，不论是兜底条款还是政策性调整，都应当避免随意性。在我国，随着立法的完善，尤其是法治理念和立法技术的日趋成熟，第225条第（四）项的兜底适用，已然受到了严格约束。根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条，是否按照“其他”处理，必须有司法解释的规定或由最高法明确。所以，以“口袋罪”标签而否定第225条适用有失公允，且或多或少存在没有厘清兜底条款属性和刑事政策内涵的问题。
现实的需求——实践视野下的再讨论
笔者认为，对行政违法前置类犯罪的实务探讨应立足刑事和行政两个维度，即不仅应熟悉刑法实践，还应当对行政执法有直接和具体的认识，才能避免流于清谈。笔者期望通过本文能反映出行刑衔接的现实问题，也为今后制定司法解释提供多元视角。
第142条之一的修订，无疑是要将行政违法和刑事犯罪作出进一步的剥离，其进步意义无需多言。但无论从威慑还是治理来看，单纯依靠行政执法难以实现“四个最严”。其中一个较为现实的问题是药品行政执法部门对行为人没有人身强制措施，甚至没有依据可以强行进入以民居为掩护的违法场所。实践中，行政执法部门在查处无证经营时，只要公安机关不在现场，行为人可以从容离开或拒不到场，甚至明明行为人就在眼前，却无法强令其出示身份证明，更谈不上将行政处罚执行到位。这被俗称为“只能管理有证经营的好人，管不了无证经营的坏人”，虽言之戏谑，却客观真实。故实践中，行政部门对公安机关的“联合执法”有很高的依赖。
而无证经营药品的成本之低，完全可以使行为人肆无忌惮。以较为常见的倒买倒卖药品为例，即俗称的“黄牛党”，行为人只需在医院门口“打游击”，完全可以做到“零成本”。有观点质疑此类行为在刑法意义上的社会危害性，笔者认为只要对不当使用药品对人体健康的危害稍有了解，或者对国家医保秩序的重要性有所关注，这一问题就不值得讨论。而这仅仅是无证经营药品的表现形式之 一 ，“ 化 工 药 ”“ 自 制 药 ”“ 伪 神 药 ”等等，放眼全国范围，无证经营药品虽不一定具备或无法证明“足以严重危害人体健康”要件，但严重扰乱市场秩序的行为不一而足，主张刑法应彻底放弃对此类无证经营行为规制的观点，又是否合理呢？
所以，在修法的衔接交替之际，任何“一刀切”的观点都不足取。面对打击“黄牛党”无法追责到人、查处“黑作坊”无法及时有效等一系列问题，如果再一味地排除第225条适用，则完全可以预见此类行为会愈演愈烈，极大削弱刑法对违法经营药品的威慑作用，扩大社会综合治理中的真空和灰色地带。
（作者为上海市人民检察院第三分院第一检察部副主任）
