传统法“准五服以制罪”中的人伦秩序_中华人民共和国最高人民检察院
自董仲舒根据大一统时代的需要改造儒学之后，“忠”与“孝”相互联系，宗法社会中的“亲亲”原则和“尊尊”原则在君主专制时代被赋予了新的意义。由此开始，“亲亲”原则与“尊尊”原则中蕴含的人伦精神在几千年的大一统时代深深地影响了中国法律传统，决定了中国法律传统的性格与特征。其中，充分体现传统法保护人伦秩序的制度就是自晋律至清律一直贯彻其中的“准五服以制罪”。
“准五服以制罪”的制度体现
所谓服制，是中国古代通过丧服等级表明亲属范围和亲属关系亲疏远近的礼仪制度。服制始见于礼，后入于律，成为中国传统法律中的重要内容。赋予服制以法律效力，是维护人伦秩序的中国传统法的一大特点。服制有五等，根据服制之轻重依次为：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。亲者、近者，其服重；疏者、远者，其服轻。在中国的传统法律中，以当事人之间服制关系的亲疏远近来决定案件的性质乃至于罪行的轻重，这就是“准五服以制罪”。“准五服以制罪”的原则正式进入律文，始于《晋律》。《晋书·刑法志》认为，《晋律》之一大立法特色就是“峻礼教之防，准五服以制罪”。《唐律》中对亲属相犯的处罚规定虽然极为繁琐，但却充分体现了古代“服制定罪”的特点。如卑幼殴击尊亲属而未折伤时，殴缌麻尊亲属徒一年，殴小功及大功尊亲属各再加半年，殴齐衰尊亲属徒三年，殴斩衰尊亲属则斩。反过来，若是尊长殴击卑幼而未折伤，则均为无罪；折伤时，殴伤缌麻卑幼减常人罪一等，殴伤小功卑幼减常人二等，殴伤大功卑幼减三等，如果是殴伤了齐衰及斩衰卑幼则不论罪。于此，人伦关系之亲疏远近，人们在人伦关系中所占据的位置，就成了定罪量刑的基本原则和理据。此后，中国历代刑律和司法都贯彻了这一原则。
只要诉讼案件事关伦常，“明服制”便成为司法审判的第一道程序。在实际的诉讼过程中，官府审案必须首先问明双方当事人相互之间如何称呼，以确定双方是否存在亲属关系，然后必须查明属何服制，查实亲属关系后方能进行裁判。清人徐栋说，审理诉讼案件时，“凡事关宗族亲谊，必须先问明是何称呼，系何服制”。如果当事人双方的服制关系搞不清楚，案件就往往难以裁判。清乾隆年间，王重义无嗣，妾王赵氏只生有一女，遂以胞侄王必俭兼祧。王必俭摔伤王赵氏身死。案件发生后，关于王必俭与其胞叔之妾究竟属何服制关系成为确定案件性质的关键问题。然而，清律所附的服制图中并未规定兼祧子与兼祧父妾之间的服制关系，刑律内亦无兼祧子殴杀父妾作何治罪明文。刑部官员在审理案件时颇费踌躇：如果以子殴杀生有子女之庶母的法律规定，便当拟斩；而按殴杀期亲尊长之妾的法律规定拟断，则以凡论拟绞。相同的行为因为服制的不同而导致定罪或量刑上均相去甚远。刑部无法决定，于是就将案件移交礼部，礼部官员斟酌再三，才确定其服制为小功，并报请皇帝批准。在服制确定后，案件进入实体性的审判阶段。刑部以服制既与庶祖母相等，所犯罪名自应比照殴死庶祖母例科断，王必俭被拟处绞监候，秋后处决。此案充分体现了服制在案件定性上的重要性——如果搞不清楚服制关系，涉伦常的案件就难以定性。司法官员之所以如此慎重对待此案当事人的服制关系，就是因为服制事关伦理纲常，更尤关诉讼宗旨，并影响案件性质的确定和量刑，因此不能不先厘清当事人之间的亲属关系，再进入审理程序。
人伦秩序中的自然情感
“准五服以制罪”虽是定罪量刑中的刑法原则，但其中所体现的却是传统法中保护人伦亲情秩序的核心精神。此种维系人伦秩序的法律精神贯彻了中国法律传统的始终，渗透到立法、司法甚至古代政治法律的方方面面，是传统法中的核心精神与基本原则。诚然，维系人伦秩序的法律也有以纲常伦理扭曲人性的时候，也会成为压抑人性，固化尊卑秩序的桎梏。但不可不知的是，传统法律所维系的人伦秩序是以人伦亲缘之间的自然情感为基础的。《论语》中曾记载一段孔子与其弟子关于“三年之丧”的对话，孔子说：“予之不仁也。子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？”从孔子的回答中可以发现，孔子将“三年之丧”的周礼，直接归结为亲子之爱的生活情理。正是由于孔子将社会规范的正当基础直接诉诸于生活情理而非神意，使中国传统法律的合理性直接建立在这种心理情感基础之上，因而国法与天理、人情才有了沟通的基础。清代名吏汪辉祖对中国古代的法律运作有一段十分精妙的结论：“读律尚己，其运用之妙，尤在善体人情。”这其中的人情，就是儒家所倡导的“父慈子孝”“夫义妻顺”“兄友弟恭”的人伦情感。由此，可以发现中国传统法中关于人伦秩序的保护，实质在于发扬其中基于人伦纲常的自然情感。
《大学》有云：“修身、齐家、治国、平天下。”儒家认为，任何良好政治的出发点都是一个个家族的亲情与和谐，社会秩序的稳定很大程度上依赖于家庭秩序的稳定，因此，王者之政首先就是保证家族伦理秩序不受侵犯。法家对人伦关系的主张是三纲：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也。”在法家的人伦秩序中，最为优先的价值是君臣之间的忠而非父子之间的孝，就亲情与秩序相比，法家更重国家的公法秩序而非血缘亲情之私。故此，汉代董仲舒以后以人伦秩序重塑国家制度的实质是以儒家式人伦间的亲情秩序逐渐取代法家式的公法秩序。中国传统法的实践中不乏以“情”屈“法”来维护人伦秩序和人伦亲情的例子。《明史·刑法志》说：“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者宜屈法以伸情。”明太祖朱元璋在亲理案件时遇到一个父亲为犯了死罪的儿子能够减刑而行贿的案件，御史的意见是按照法律将父子二人一并处理并各论其罪，而太祖却说：“子论死，父救之，情也。但论子，赦其父。”《明史》将此短短的案例记载于其中，无非就是为了彰显“明刑弼教，屈国法以伸人情”的正当性。自汉以后中国历代法典都有“亲亲相隐”的法律制度，传统法之所以将孔子“子为父隐，父为子隐”的主张制度化，其意义就是在于保障家族作为共同体的自治权，说明法律保护家族秩序中的人伦关系。
维系人伦秩序的法律传统
父母子女之间的人伦关系是礼义精神之所在。南宋司法官员这样阐述人伦情感的重要：“人生天地之间，所以异于禽兽者，谓其知有礼义也。所谓礼义者，无他，只是孝于父母，友于兄弟而已。”因此，人伦情感为我国古代法律中不可忽视的因素，法律的终极目的也在于对人伦秩序和情感关系的维护，传统法中的亲亲相隐、服制定罪、维护亲属间的等级秩序的法律无不体现了法律对于人伦秩序和人际自然情感关系的维系。儒家认为脱离人性基础的法律并不能使人发自内心地接受规范的约束，只会使人丧失廉耻，因此法律的根本其实在于顺应人的基本人性与伦理，只有与礼义精神相符的法律才能为百姓所自觉接受。
维护人伦秩序的准则不仅存在于传统立法中，而且蕴于司法实践之中，是指导古代司法官员裁判案件的精神原则。古代的司法官员认为，法律应该保护父子、兄弟之间的天然亲情与伦理，为了保护人伦，有时甚至不惜违背法律规则的要求。这种“以情曲法”的做法在古人看来叫做“诸罚有权”。所谓“权”，某种意义上就是以情理突破法律规范的规定。这样做并不会使法律失去稳定性，因为有“权”就有“经”，“权”的前提是承认法律在正常情况下必须得到遵守，只有在将法律视为“常经”的前提下，适当运用刑罚的“权衡”，不但不会破坏法律的稳定，相反能使法律的运作更加符合情理的要求。在传统司法人员的心目中，司法的最终目的应该是对被破坏的人伦秩序、情感关系的修复。
对家族人伦秩序的保护有助于社会道德秩序的恢复和重建。在儒家看来，家族中的血缘亲情与人伦秩序是社会其他秩序的基础，社会上的“忠”“信”“仁”“义”等道德价值都源自于血缘亲情中的伦理义务。要建立一个社会的道德秩序，首先就要维护家族人伦秩序的稳定。顾炎武说：“国家之所以存亡者，在道德之浅深，不在乎强与弱；历数之所以长短者，在风俗之厚薄，不在乎富与贫。”良好的法律，其意义就在于对家族人伦秩序的保护，从而起到厚风俗、正人心、维护社会道德的作用。
（作者为北京师范大学法学院助理教授）
