国家工作人员身份是认定职务犯罪的前提。委派和委托是认定国家出资企业中国家工作人员身份的常见情形，如何理解刑法上的委派、委托等相关概念？在国家出资企业中，总经理办公会能否认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？受委派经营管理国有资产的人员另行委托第三人代为履职，该第三人能否认定为国家工作人员？对于这些问题，需要认真研究。我们结合审理的相关案件尝试对相关问题进行分析，希望能为类似情形的处理提供参考。
【关键词】
国家出资企业委派委托国家工作人员总经理办公会
【案例简介】
案例一：A公司为国资控股的某期货公司，B营业部为该公司分支机构。2016年4月，A公司经总经理办公会讨论决定，A公司任命甲为B营业部总经理，全面负责B营业部的工作。2016年5月，乙为开展私募基金相关业务，得知甲可以利用职务便利为其经营私募基金提供帮助，遂与甲等人协商成立C公司。2016年6月，C公司成立时实缴注册资本为1000万元。在C公司设立过程中，甲收受乙无偿赠送的20%干股，价值200万元，由他人代持。2017年3月，为进一步加强对国有资产的管理监督，A公司党委将B营业部总经理等岗位纳入党委管理范围（此前均由A公司总经理办公会行使国有资产监督管理职责）。2017年6月，经A公司党委审议后，由A公司发文对甲进行续聘，续聘期间为2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用B营业部总经理的职务便利，伙同乙，通过加挂相关理财产品虚假居间人的方式，共同侵吞B营业部居间返佣（经符合条件的中间人居间撮合后达成交易的，由A公司B营业部给予该中间人一定比例的佣金奖励）300万元。
案例二：D公司为某地国资委全额出资的国有粮油公司。2001年至2008年底，丙受该国资委委派任D公司法定代表人、董事长、总经理。2009年2月，该国资委委派丁为D公司法定代表人、董事长、总经理，丙不再担任。丁因履行职责存在难度，为了更好地维持D公司经营，2012年12月，丁经在该国资委备案并获认可，其与丙签订书面委托书，由丁委托丙履行D公司法定代表人、总经理职责，全面负责D公司经营管理。2015年丙退休（丙退休后仍然受托经营管理D公司）。2013年至2017年，丙利用实际负责经营管理D公司的便利，个人决定挪用公款6000万元归丙参股的另一家私人公司使用，谋取个人利益。
【罪名剖析】
案例一中，我们认为，甲的行为构成受贿罪和贪污罪。刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。甲作为国有控股公司总经理办公会任命的分支机构负责人，利用职务便利，为他人经营私募基金相关业务提供帮助，为他人谋取利益，收受他人干股。根据相关司法解释，股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，甲的受贿数额为200万元。根据刑法第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。乙与甲共谋，共同侵吞B营业部居间返佣金，二人构成贪污罪共犯。案例二中，我们认为，丙的行为构成挪用公款罪。丙受丁委托代行公司法定代表人、总经理职责，全面负责经营管理且获国资部门认可，具有职务上的便利，其挪用公款，归个人使用，数额巨大、进行营利活动，构成挪用公款罪。
【难点辨析】
一、认定国家出资企业中国家工作人员身份需注意的几个问题
监察法第十五条规定，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：……（三）国有企业管理人员；……监察法实施条例第四十条规定，监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。这是监察法律法规对国有企业管理人员的相关规定。
委派和委托是认定国家出资企业中国家工作人员身份的常见情形。刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称为《意见》）“六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定”规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员……经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。
综合以上监察法律法规和刑事法律，我们认为，监察法实施条例第四十条规定是对监察法中“国有企业管理人员”的解释，即该类人员属于监察法规定的“公职人员和有关人员”，属于监察对象。《意见》的规定属于司法解释对刑法上国家工作人员的认定。在需确定国家出资企业（不论是国有独资、控股或参股）工作人员是否属于监察对象时，适用监察法及其实施条例的规定；在需确定其是否属于刑法上的国家工作人员时，适用刑法和《意见》等相关规定。从监察法实施条例对监察法中国有企业管理人员的解释来分析，监察法上所称的国有企业管理人员均可认定为刑法上的国家工作人员。
对于刑法第九十三条规定的委派的理解。通常而言，委派具有几个特点：一是主体的有效性，必须是以法律规定的机关、单位或者组织等名义，而非以个人名义。二是权限的合法性，委派单位、组织只能在其合法权限内进行委派，而不能越权。三是地位的隶属性，委派单位或组织对被委派单位或机构具有领导、管理、监督职责，二者间非平等关系。四是内容的公务性，即委派到国有控股、参股公司企业或机构从事国有资产的监督、管理等。在认定是否构成“委派”时应当注意：一是委派不问身份，即不论受委派人以前是何身份，也不论其是否是委派单位或者受委派单位的职工等。二是委派形式多样，既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的同意、批准、聘任、认可等。我们认为，监察法实施条例第四十条与《意见》第六点关于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”内容表述基本一致，系委派的一种情形。
委托和转委托的认定。刑法第九十三条规定了法定从事公务与受委派从事公务的情况，而未明确受委托从事公务的情况。刑法第三百八十二条第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。此条在刑法分则中规定了受委托从事公务的情形。与委派相比，委托同样有委托主体的有效性、委托权限的合法性和委托内容的公务性特点，但与委派不同，委托不必然存在地位上的隶属性和领导关系，其实质更接近于民事主体之间的平等关系，因受委托而经营管理国有资产的，以国家工作人员论。所谓转委托，即是在前述情况下，受托人根据实际情况，将受托事项再次转托他人。根据原委托人与受托人之间的约定，可决定受托人是否有权另行委托。此外，实践中还存在委派后再委托的情况，如案例二，其委托行为是否有效，下文将予以分析。
二、甲是否可认定为国家工作人员？
案例一中对甲收受干股时主体身份的认定，有观点认为，可适用刑法第九十三条和《意见》第六点，认定甲是A公司委派到B营业部从事公务的人员，以国家工作人员论。我们认为，刑法第九十三条区分了国有公司中从事公务的人员和国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，《意见》也将国有控股、参股公司与国有公司分开表述，从刑法解释学和司法实践角度看，刑法上所称的国有公司仅指纯国资国有公司，A公司作为国资控股企业不符合刑法第九十三条规定，不能据此认定甲为国家工作人员，基于同样理由，也不能根据刑法第三百八十二条第二款规定对甲以国家工作人员论。对于甲能否认定为国家工作人员，还要分析其是否符合《意见》规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理。
第一种观点认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会等。党委、党政联席会是基于“党管干部”原则，国家出资企业一般设有党委，党委通过委任、提名等方式委派干部，被认为是在国家出资企业中行使管理、监督国有资产职责。因国家工作人员的认定需形式和实质兼备，总经理办公会系行政决策机构，故不符合认定的形式要件。第二种观点认为，甲的任命虽非党委或党政联席会议讨论通过，但本案有特殊之处。在A公司党委将相关岗位干部纳入管理前，A公司国有资产的管理、监督职责均由A公司总经理办公会承担，A公司此前并不存在对国家工作人员和非国家工作人员的不同任命机构，甲实际承担了国有资产的管理、监督职责，且A公司党委将相关工作纳入管理后，对甲的工作性质和内容亦予以认同，应认定甲收受干股时为国家工作人员。
我们赞同第二种观点。A公司此前并不存在国家工作人员和非国家工作人员分别由党委、党政联席会议、总经理办公会任命的情况。总经理办公会一般属于行政决策机构，其若只履行行政决策机构的职责，则其任命的人员不能认定为国家工作人员，但案例一中，该公司之前只存在总经理办公会一种任命方式，A公司党委将B营业部总经理岗位纳入管理范围前，均由总经理办公会行使国有资产监督管理的职责，此时的总经理办公会属于《意见》规定的“负有管理、监督国有资产职责的组织”。不能因为总经理办公会属于行政决策机构，就否认甲续聘前总经理办公会就已承担的国有资产监督管理的职责。同时，甲作为分支机构的主要领导，属于《意见》规定的“分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，故应认定甲为国家工作人员。甲利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，应构成受贿罪。关于甲乙涉嫌共同贪污的事实，因甲此时已经经A公司党委审议由公司发文续聘，此时，甲系国家工作人员，与乙构成共同贪污，实践中并无争议。
三、丙受委派后的委托是否有效？
案例二中对丙的身份认定，有观点认为，国家工作人员身份的认定应保持严肃性，丙在挪用款项时，已不再属于当地国资监管部门委派的国家工作人员，不能因为丁的委托而认定丙为国家工作人员。我们认为，丙应视为国家工作人员。根据刑法第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物的，以贪污论。该条规定了受委托经营管理国有财产的人员特定情形下以国家工作人员论。案例二中，委托的认定要注意两种情形，一是原受委派的主体是否有权继续委托他人代行职权，如果国资部门的委派中，明确规定了受委派人的亲自作为义务，则原受委派人不得将自身职权再委托他人行使，否则委托行为无效；二是若约定不明，应当综合考虑国资监管部门意见等进行综合考量，不能简单地一概肯定或否定。案例二中，虽然是丁书面授权丙行使D公司法定代表人、总经理职权，但因事先在国资监管部门进行了备案，得到国资监管部门的认可，丁个人委托的性质即发生了变化，丙应评价为受国资监管部门委托经营管理国有财产。该国资监管部门属国家机关，丙受其委托后长期履行D公司法定代表人和总经理职责，并利用职务便利，挪用公款归个人使用，挪用数额巨大，进行营利活动，构成挪用公款罪。（上海市崇明区纪委监委案件审理室）
