【典型案例】
甲为某国有商业银行A区支行（以下称A支行）副行长，分管通过借用A支行平台进行资金流转的相关业务。乙和丙分别为与A支行有合作关系的B公司和C公司的负责人。2017年初，A支行分别与B公司、C公司签订合作合同并明确约定，B、C公司每年应当将不低于借用A支行平台进行资金流转总额的5‰作为服务费支付给A支行，每年结算两次。为了与A支行建立长期合作关系，经与甲事先商议，乙将B公司年资金流转总额的4‰转入A支行的单位账户，将剩余的1‰提现交给甲；丙除将C公司年资金流转总额的4‰转入A支行的单位账户外，还将年资金流转总额的2‰提现交给甲。同时，甲还指使乙、丙通过伪造B、C公司账目以及修改系统数据等方式，使其上交的服务费符合合同约定比例。截至2020年案发，甲分别接受乙和丙给予的现金共计190万元、240万元。
【分歧意见】
本案中，对于甲的行为如何定性，存在三种不同意见。
第一种意见认为：甲的行为构成贪污罪。由于A支行与B、C公司已经签订合作合同，并明确B、C公司以不低于年资金流转总额的5‰作为服务费交给A支行。而乙、丙经与甲事先商量，将本应交给A支行的部分服务费直接以现金形式交给甲。而甲实际上是将A支行的资金非法占为己有，并授意乙、丙伪造账目、修改数据，达到掩盖犯罪行为的目的，构成贪污罪。
第二种意见认为：甲的行为构成贪污罪和受贿罪。根据合同，B、C两公司至少应将各自公司年资金流转总额的5‰交于A支行。所以，甲所获取的B、C两公司向A支行上交年资金流转总额5‰的差额部分应认定为贪污数额，构成贪污罪；至于丙将超出合同约定比例的1‰送给甲，实为寻求甲给予更多关照，应当认定甲构成受贿罪。
第三种意见认为：甲的行为构成受贿罪。乙、丙之所以将各自公司年资金流转总额相应比例部分送给甲，主要目的是为了得到甲的长期关照。事实上，甲在合同签订、服务费率确定、结算效率等方面均给予了B、C公司较大便利，故甲与乙、丙之间属于典型的权钱交易，对甲的行为应当认定为受贿罪。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，分析如下：
根据我国刑法相关规定，贪污罪和受贿罪在行为方式上存在较大区别，实践中一般较易区分。就本案而言，甲作为A支行副行长，利用其分管平台业务的职务便利，对B、C公司在进行合同签订、服务费率确定等方面提供便利，并收受乙、丙财物，应当认定为受贿罪。本案中，需要明确以下三个问题。
一、乙、丙提现送给甲的钱款不属于公共财物
贪污罪区别于受贿罪的显著特点之一，是犯罪对象必须为公共财物。所谓公共财物，主要是指处于国有单位以及受国有单位委托的人员和机构所管理、控制下的财物。本案中，乙、丙根据合同约定，向A支行单位账户转入4‰的服务费显然符合国有单位管理、控制下的财物特征，属于公共财物。而对于提现交给甲的款物，由于自始至终并未进入国有单位管理、控制之下，难以认定为公共财物。需要注意的是，日常生活中，部分管理服务对象往往也会向公职人员个人上缴相关管理费用，但要强调的是，其上缴的对象是国家机关，而非公职人员个人，只不过是通过公职人员交给国家机关。即一旦交给公职人员，则表示该费用已经处于国有单位的管理、控制之下。本案中，乙、丙将现金交付给甲，无论是从事前商议内容还是支付方式变化，均明确显示钱是送给甲个人，而非通过甲交给A支行。
二、甲指使乙、丙通过伪造账目、修改系统数据等方式，使其上交的服务费符合合同约定比例的行为不属于贪污罪中的虚假平账行为
虚假平账是贪污犯罪中常见的手段之一，即通过实现表面账目相符而达到掩盖侵吞公款的目的。本案中，为了使B、C公司上交的服务费比例符合合同约定，甲授意乙、丙修改两公司的账目及系统数据。这一行为虽然也是起掩饰作用，但其与虚假平账具有本质区别。即甲既未修改A支行的账目，更无权修改银行后台数据。相反，相关服务欠费差额很容易通过核对后台数据而被发现。所以，甲的授意行为仅为了使欠费事实晚一点发现或者寄希望于核查不仔细而不被发现，从而更好掩盖自己权钱交易的行为。
三、A支行的实际损失应当通过民事途径予以追回
本案中，根据后期核查，即便以最低费率5‰计算，B、C两公司向A支行共计少交服务费310万元。部分观点认为，该案若认定为贪污罪，则可以直接向甲追缴并退还给A支行。但若认定为受贿罪，则A支行难以向甲追回损失。最大限度的追赃挽损既是衡量案件质量高低的重要指标，同时也关乎办案效果。但是，对如何挽回A支行的损失不应局限在本案之中考虑。事实上，A支行与B、C公司签有合作合同。作为平等民事主体，A支行依据合同条款，在有充分证据证明自身利益受损，且B、C公司存在欺诈行为的情况下，可以要求B、C公司履行合同义务，甚至可以起诉至人民法院以维护自身的合法权益。而甲收受的430万元贿赂款则应依法追缴，上缴国库。（胡波 作者单位：广东省广州市海珠区纪委监委）
