导读
因销售私募基金等金融产品而引发的民商事纠纷，司法应该如何发挥其纠错机制和秩序保障的作用？福建省厦门市思明区人民法院审理的一起保证合同纠纷案件中，金融产品销售者出于获取佣金的私利目的，违反职业操守，提供保证促成交易并已实际领取佣金，但在投资发生损失后，又援引相关规定以求脱责，违背了诚实信用原则，思明区法院运用“投资者适当”规则，判决为投资人提供保证的基金销售业务员对投资本金的亏损承担担保责任，保护了金融消费者的合法权益，弘扬了公正与诚信的社会主义核心价值观。
热销基金的高回报诱惑
在一场“公益”讲座后，吴阿姨认识了一个自称诺远资产管理公司销售负责人的张经理。讲座结束后，张经理把热心听众吴阿姨等人带到他位于高端写字楼的办公室，向大家推销其声称正规备案登记的“热销”私募基金产品“瑞享4号基金”。张经理宣称这个基金预期年化收益率高达16%，而且基金管理人是海归专家，投资履历异常丰富。
看着周围争相抢购的场面，年近七旬的吴阿姨非常心动，赶紧打电话给自己的老伴黄老汉，让黄老汉把家里的储蓄卡拿过来买。黄老汉来了以后，张经理又安排陈主管接待两人，为他们介绍产品。吴阿姨、黄老汉越听越激动，相比国有大行的理财产品，这个基金的收益是它们的四五倍，如果和定期存款比起来，差得就更多了。
复杂冗长的投资合同
陈主管拿出《瑞享4号私募投资基金合同》让一家之主黄老汉签字。合同文本很厚，约定黄老汉可认购中开金公司首次发行的瑞享4号私募投资基金100万元。中开金公司承诺已在签约前向投资者说明了基金运作方式，揭示了相关风险，了解投资者的风险偏好、风险认知和承受能力，同时对投资者财务状况进行了充分评估。中开金公司承诺勤勉管理和运用基金财产，但不保证一定盈利，也不保证投资本金不受损失或取得最低收益；投资期12个月，期满该基金份额无须申请自动强制退出（退出期一个月），投资期内基金管理人不接受投资者的赎回申请。如基金无法成立，在募集期限届满后三十日内返还投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。黄老汉还签署了《私募基金风险揭示书》《投资者承诺书》《投资者告知书》等附属文件。
承诺保证本金的基金
到了掏钱的时刻，黄老汉和老伴商量，这个合同里面说了这么多风险，这100万元是老两口一辈子攒下来的养老钱，对老人家来说最重要的就是资金安全。虽然张经理说得那么安全，陈主管也解释说签字只是走个程序，收益一定会实现，但万一本金亏了，老两口可怎么办？
尽管陈主管、张经理又是一通讲解，但还是无法说服黄老汉。眼看两位老人对本金安全那么坚持，张经理和陈主管一合计，就对两位老人说，这样吧，我们给你担保本金的安全，如果本金安全受到影响，我们俩保证给你补足到100万元本金。顾虑打消了，黄老汉就愉快地与张经理、陈主管签订了《担保协议》，约定二人担保黄老汉购买私募基金的100万元本金的安全。随后，黄老汉也在前面的基金合同上签上了自己的名字，并当场依约向基金托管人恒泰证券股份有限公司的募集专户转账支付100万元。张经理、陈主管也因为介绍投资者给私募基金管理人中开金公司购买基金而分别收取佣金8200元和1000元。
100万投资仅剩12万
转眼一年的约定投资期就到了。然而，就连1个月退出期都过去了，黄老汉的兑付账户连本带息也只收到47633.40元。黄老汉老两口慌了，马上找到了陈主管，但陈主管说他已经从诺远公司离职。找到张经理，张经理已经被一堆投资者打爆了电话。张经理跟大家说公司出事了，公司老板韩某在投资者理财产品大量到期前已经逃往美国，现在下落不明。因为公司经营不善，已经要求员工主动离职，陈主管就是上个月离职的。这个消息犹如晴天霹雳，吓坏了黄老汉老两口，他们约了其他投资者一起去诺远公司要求给个说法。经过反复协商，诺远公司管理层制作了一个《回款方案》，让张经理发给包括黄老汉在内的投资者，承诺分期还清投资者本金。随后，零零碎碎又有4笔前期的资金到账，然后就没有任何款项进账了。截至2020年9月，黄老汉连本带利总共只收到124754.13元。而这个时候，连张经理都从诺远公司离职了。无奈之下，黄老汉老两口只好起诉到法院。
思明区法院经审理认为，鉴于张某、陈某以个人身份与黄某签订的《担保协议》系其真实意思表示，且不违反法律强制性规定。2020年11月，思明区法院判决张某、陈某向黄某偿还投资款87万余元。一审宣判后，双方均没有上诉，现判决已生效。
■裁判解析
基金销售应当遵守诚实信用原则
黄某购买讼争私募基金产品，一年后，不仅预期收益率落空，还蒙受了近90万元的本金损失。双方对损失金额并无异议，本案的争议焦点是张某、陈某是否应当依约承担保证责任。
首先，张某、陈某系私募基金销售人的代表，在诉讼中只能提供《私募基金风险揭示书》这一格式合同，而不能提供其他任何证据证明其已经履行了告知说明义务。黄老汉虽然在风险揭示书中诸如“本人愿意承担由上述风险引致的全部后果”等销售者事先草拟的格式文本后的空格内签字，但这不足以证明金融产品销售人帮助投资者真正了解私募基金这一高风险金融产品，也不能提供证据证明其曾为投资者做过必要的投资风险承受能力评估，无法证明其已经尽到了解客户的义务。依法应认定讼争私募基金销售人未尽到法定的适当性审查义务，并因此导致金融消费者损失，具有过错。
其次，张某、陈某以个人身份与黄某签订的《担保协议》，系为了促成交易获取佣金而签订的市场行为，二人自认担保并非私募基金正常的销售流程，也未得到诺远公司追认，故相关担保并非职务行为，而是以个人名义作出担保。二人并非基金合同当事人，所签合同虽然名为担保协议，但并非原基金合同的从合同，只是为基金合同中投资本金这一特定标的提供担保，实为独立的法律关系，系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，现担保条件已成就，应承担责任。
最后，张某、陈某明知或应知监管部门禁止私募基金销售机构对投资者作保底保收益的承诺，仍出于获取佣金的私利目的，违反职业操守，提供保证促成交易并已实际领取佣金，但在投资发生损失后，又援引相关规定以求脱责，违背诚实信用原则，不应予以支持。
■延伸思考
金融机构负有“适当性义务”
本案系金融产品销售者与金融消费者之间因销售私募基金金融产品而引发的民商事纠纷。金融消费者相对金融机构而言，因存在信息不对称、投资者不适当、监管不到位等问题，金融消费者的财产安全受到侵害的情况普遍存在，亟待规范。
司法机关针对这一问题，提出了金融机构对金融消费者负有“适当性义务”的司法认定标准问题，即金融机构承担将金融产品推荐给能够理解产品本身及潜在的投资收益与风险，并能自主承受投资损失的投资者。未尽适当性义务，则应承担法律责任。
投资者适当性规则，是金融中介推销金融产品和金融服务时应当遵守的行为规范。据此，金融中介机构在向客户推荐或销售金融产品及服务时,其有义务对金融产品和客户进行合理调查,综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，同时还应当根据产品的风险和投资者的实际状况，推荐适于该客户风险识别能力以及承担能力的产品。
2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》）是当前对金融消费者保护规定最为全面的司法文件。《九民纪要》明确了涉及金融消费者权益保护纠纷案件审理的基本原则，是“卖者尽责、买者自负”，“卖者尽责”是“买者自负”的前提与基础，而适当性义务的履行就是“卖者尽责”的主要内容。适当性义务的内涵包括了解客户、了解产品、风险匹配、风险揭示及告知等四个方面。其中了解客户、了解产品是风险匹配的基础，而风险揭示与告知是风险匹配的当然延续，风险匹配是核心内涵。机构应当对其完成了前述义务负举证责任。如果前述义务履行有瑕疵，“买者自负”就失去了适用的基础。此时，金融机构作为义务的责任主体，就应当承担相应的损害赔偿责任。
本案争议焦点表面是张某、陈某是否应当承担保证责任，实质上是张某、陈某作为金融产品销售者代表，是否在私募基金销售过程中尽到了适当性义务。基于金融消费者保护的司法理念，结合前述适当性义务的履行的标准衡量，本案中原告是年逾六旬的退休老人，他们用一生积蓄的养老钱投资，显然并不具备风险识别、管理和承受能力。本案投资人并未起诉销售公司。但是撇开本案来说，根据法律规定，客户与产品之间明显并不匹配，即便不考虑“告知说明义务”，销售公司作为讼争私募基金的销售者如果未尽到“适当推荐义务”，由此导致预期收益率的落空以及金融消费的本金损失，严重损害金融消费者的合法权益，依法应当承担金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的赔偿责任。
■专家点评
“卖者尽责”之后买者才自担风险
复旦大学法学院教授 许多奇
思明区法院对本案的裁判是客观公正的。2018年央行等四部委联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确要求打破刚性兑付，金融机构不得承诺保本保收益；2019年最高人民法院印发《九民纪要》，明确刚兑或保底条款属于无效条款，并要求卖方机构履行适当性义务，实现“卖者尽责、买者自负”。
本案正是在此背景下有关私募基金投资者适当性中的卖者尽责和买者自负之间的关系问题。基金发行人和管理人应当把适当的产品卖给适当的投资者，存在着卖者尽责之后，买者才自担风险的先后顺序关系。那么，卖者尽责的“责”怎么尽？通说认为，销售机构在销售时，将资管产品的各种信息以及风险，对投资者进行了充分的披露和揭示，是尽责的客观行为体现。本案中，私募基金销售人及其代表张某、陈某都不能提供有力的证据证明其已履行了充分的告知说明义务，而黄某显然也不具备复杂私募基金的专业识别能力和风险承受能力，因而，即使黄某在销售者事先草拟的格式文本中签字，也应由卖方承担未能尽责的过错责任，而不由买方自担风险。通过此类案例，投资者、资管产品卖方机构及其从业人员都应该增强法律意识：投资者一定要牢记“天下没有免费的午餐”，收益与风险相伴相生，在投资理财时应根据自身风险承受能力理性选择，不能寄希望于卖方机构的一纸承诺；卖方机构要严格遵守监管法规，对投资者进行全方位的风险承受等级测评并妥善留存记录，向投资者提供适当的理财产品；卖方从业人员尤其是销售人员切记不能违规承诺保底和收益，并且应知悉以个人名义出具的承诺可形成独立法律关系，不会因监管规定而免除责任。公开、公平、公正的市场环境和市场秩序需要各方主体在法治轨道下共同推动形成。
